Todo o casi todo, que no es lo mismo ni es igual ¿Qué esperar del cambio constitucional convocado para Cuba en 2018?
Autor: Karel Luis Pachot Zambran. Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 2007). Profesor Titular de Teoría General del Estado y de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente (donde actualmente se desempeña como Jefe del Departamento de Colaboración en su Dirección de Relaciones Internacionales). Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (México) y de la Red Académica Iberoamericana de Derecho Constitucional, DERECONS (España).
El pasado mes de junio la Asamblea Nacional del Poder Popular (ANPP), en sesión extraordinaria convocada por su Consejo de Estado (CE), convocó e inició un proceso de profundo cambio de la Constitución de 1976 (reformada en 1978, en 1992 y 2002), propuesta para derogarse y sustituirse por una nueva carta magna. Este proceso, cuyo epicentro en estos momentos es la consulta popular del Proyecto de Constitución de la República de Cuba aprobado por la ANPP, activó un debate público en la toda la sociedad cubana, incluso abierto para los cubanos radicados fuera del país, siendo la primera oportunidad de este tipo al que accede una considerable parte de la población cubana desde los años 1975 y 1976 (cuando fue aprobada la vigente Constitución). Por ello, y en mi condición de constitucionalista, estimé necesario ofrecer algunas observaciones (casi de urgencia) a propósito de este proceso, y en el que, por supuesto, no pretendo agotar todo lo que implique ello, sino más bien me propongo brindar un acercamiento de las nociones generales y, en particular, al Proyecto que se discute (no despojado de visiones particulares, obviamente). Espero que sean oportunas y contribuyan a la comprensión del alcance del proceso de cambio constitucional al que hemos sido convocados.
¿Qué podemos entender por una Constitución de un Estado contemporáneo? ¿Cómo se aplica ello para Cuba y para el proceso de cambio constitucional convocado a propósito del Proyecto de Constitución de la República de Cuba?
Tradicionalmente desde las aulas de Derecho hemos entendido, enseñado y/o comprendido a la Constitución de un Estado como la norma (que es, más bien, el sistema de normas) jurídica y política fundamental y fundamentadora de una sociedad, sobre la que se erigen sus órdenes político, económico, social, cultural e ideológico, por sólo mencionar algunos de ellos. Ya en los últimos años, en una comprensión mucho más integradora y multidimensional del Derecho, comenzamos a identificar a la Constitución ya no sólo como una norma (pretendiéndose rebasar, necesariamente, la anquilosada visión reduccionista del Derecho que nos brindó el positivismo kelseniano), sino además como un conjunto de valores y principios fundamentales o “superiores” (en términos empleados por el constituyente español), aportando una necesaria e imprescindible visión axiológica, así como se ha revelado a la Constitución como el sistema de instituciones, organizaciones, organismos, etc., que conformarían, en su conjunto, las sociedades política y civil.
Todas estas comprensiones o visiones, sin embargo, no han dejado de apreciar a la Constitución como un único cuerpo normativo codificado, comprensión reduccionista del alcance objetivo o material de una Constitución política para toda sociedad contemporánea. Tal es así que llega a afirmarse que donde no hay Constitución codificada no existe Constitución “escrita”, ignorándose que no es posible concebir nunca así el Derecho público, “no escrito” (aquel Derecho precisamente donde la Constitución ocupa el centro gravitacional). Es entonces que debe advertirse que sí existe siempre Constitución “escrita”, si bien ello no implica per se que esté codificada en un único texto legal (como en los casos de Reino Unido, Israel, entre otros, donde no existe un texto codificado identificado como Constitución “formal”). Incluso, debemos comprender que la Constitución contemporánea no puede constreñirse únicamente a sólo un texto codificado. La Constitución material de estos tiempos se desborda en otras normas jurídicas reconocidas con valor constitucional, incluso más allá de las declaraciones explícitas y/o implícitas que contenga la misma. Entiéndase las normas complementarias, reconocidas “bloques de constitucionalidad”, y que “materializan” políticamente al Estado (en algunos ordenamientos jurídicos amparadas en las denominadas leyes orgánicas, que solo pueden aprobarse o modificarse mediante procedimientos especiales y no ordinarios, y que se consideran forman parte del código constitucional de esos países).
Y es esa, quizás, una de las primeras advertencias con que nos recibe el constitucionalismo contemporáneo de los siglos XX y XXI: la Constitución de un Estado no puede entenderse única e inequívocamente como un solo texto normativo o dispositivo, sino que implica todas las normas, instituciones, valores y principios fundamentales de una sociedad (que no únicamente tampoco el Estado, que en definitiva será uno de los elementos institucionales destinatarios de las disposiciones constitucionales, como lo son todos los que componen el las sociedades política y civil). En nuestro constitucionalismo histórico cubano, debemos recordar a las primeras leyes revolucionarias, las que se les reconoció rango y valor constitucional, al incorporarse a la Ley Fundamental de 1959. Es necesario entenderlo así, en el sentido de tutelar y proteger debidamente contenidos constitucionales que “constituyen” en sus fundamentos al Estado socialista cubano, cuestión que queda pendiente aún en el Proyecto de Constitución de la República sometido a consulta popular. Y ello es imprescindible para garantizar que el o los órganos que posteriormente se les atribuya el control de la constitucionalidad del resto de las normas jurídicas pueda determinar su conformidad o no con la Constitución que finalmente resulte aprobada. Ello garantizará, o preverá, entonces la constitucionalidad en su integridad del ordenamiento jurídico cubano.
Por ello, ante la posibilidad de cambio constitucional deberemos entender que éste no se agotará nunca con la modificación del texto único codificado vigente (es decir, la Constitución de 1976) o su sustitución por uno nuevo (o sea, lo que resulte aprobado definitivamente del Proyecto de Constitución). El cambio constitucional tiene un punto de partida en ello, pero no se detiene allí. El Estado y la sociedad toda demandan la posterior adecuación de todas sus normas e instituciones a lo dispuesto en el nuevo texto constitucional, y, así, todo el ordenamiento jurídico e institucional deberá someterse a un profundo cambio consecuente con el tenor constitucional que finalmente resulte.
¿Podrá modificarse o derogarse, incluso, la Constitución de 1976? En caso positivo, ¿qué vías o procedimientos pueden emplearse para tales efectos?
Por supuesto, la Constitución cubana de 1976 podrá modificarse o derogarse en cualquier momento (siempre que lo exijan o demanden el Estado y/o la sociedad, como es el caso concreto que nos convoca en estos momentos). Incluso podrá ser modificada en toda su extensión material (es decir, podrán ser modificables todas las cláusulas o disposiciones constitucionales). Y ello es válido para todo texto constitucional vigente en la actualidad.
Debe entenderse que la modificación (o cambio) constitucional podrá darse en dos coordenadas convencionales: una primera, convocándose al poder constituyente originario o proceso de cambio originario (en virtud del principio de soberanía popular, constitucionalmente reconocido en el artículo 3 vigente), y, otra, convocándose la aplicación de un proceso de cambio derivado (invocándose, en este caso, la aplicación de la cláusula de reforma o revisión constitucional, contenida en el actual artículo 137).
En el primero de los supuestos, afirmado en la titularidad de la soberanía popular y cuya expresión más genuina quizás será, precisamente, un proceso constituyente originario, no deberán entenderse límites materiales (incluso, los contenidos especialmente protegidos reconocidos constitucionalmente en el artículo 137, tanto los de carácter relativos – integración y facultades de la ANPP o de su Consejo de Estado o derechos y deberes constitucionalmente reconocidos – como los absolutos – el socialismo y el sistema político y social revolucionario –, podrán ser modificables). Tampoco podrán suponerse límites formales en aquellos procedimientos de reforma constitucional previamente juridificados (y reconocidos expresamente en el mismo artículo 137). Entonces, podrá derogarse el texto vigente y sustituirlo por uno completamente nuevo.
Pero lo más importante, el cambio constitucional convocado o resultante de un proceso constituyente originario demandará la verificación o escrutinio permanente del titular soberano: el pueblo (o mejor, jurídicamente, el cuerpo electoral). Siguiendo ello, se postula el que debe concurrir el pueblo en varios momentos o etapas perfectamente identificables del proceso constituyente, permitiendo legitimar el producto resultante del proceso: la nueva Constitución. Entre estos momentos podemos identificar, en primera instancia, la convocatoria a la voluntad popular para iniciar un proceso de este tipo, donde siempre la transformación profunda del Estado constituirá el eje fundamental (ello, desde la experiencia histórica, se ha conducido a través de consultas populares o plebiscitos). Posteriormente se deberá conformar un órgano especial o ad hoc, como se le ha dado en denominar en la experiencia comparada a las asambleas constituyentes, encargadas de elaborar y aprobar finalmente el nuevo texto, y cuya conformación se debe someter al sufragio universal, directo, libre, igual y secreto. Este paso es exigible, desde quienes lo demandan, a propósito de garantizar que el constituyente no coincida con algún órgano constituido, siempre sometible a voluntad constituyente originaria del pueblo. Posteriormente el conocimiento y participación de los ciudadanos, individual o colectivamente, en la elaboración de lo que vendrá a ser el magno texto, constituirá otro momento ideal en la legitimación sin ambigüedades del cambio constitucional. Y, finalmente, la ratificación del proyecto de texto constitucional en un momento jurídicamente vinculante y definitorio, como bien se traduce en la realización de un referéndum popular constituyente, validará plenamente la voluntad política del titular soberano.
Partiendo de las experiencias históricas foráneas e incluso nacional, ha sido excepcional la realización de un proceso constituyente originario cumpliendo todos estos momentos o etapas, y garantizando que en todos ellos participe activamente el titular de la soberanía (el pueblo, concretado finalmente en cuerpo electoral). Sin embargo, ello no puede desmerecerse a los propósitos de ningún proceso de cambio constitucional que se convoque en el siglo XXI. Así nos lo han legado las experiencias más recientes de Venezuela, Ecuador y Bolivia, y que nos permiten asegurar, siguiendo el criterio de algunos constitucionalistas contemporáneos, la construcción de un nuevo constitucionalismo latinoamericano, signado por la afirmación y respeto de la soberanía popular en todas sus dimensiones (política, económica y social).
La otra posibilidad que nos permite entender cómo es posible modificar o cambiar el orden constitucional cubano es mediante un proceso de cambio derivado contenido en la cláusula de reforma constitucional expresada en el artículo 137. La misma, en mi opinión y a partir de cómo está concebido actualmente este mecanismo de cambio constitucional en la Constitución de 1976, deberá posibilitar solamente un cambio o revisión parcial de la misma.
Finalmente, más allá de cualquier disquisición o exigencia formal, lo que sí no podrá ser mutable u obviable en el proceso de cambio constitucional convocado en Cuba en estos momentos deberá ser la plena participación de todos los ciudadanos, expresados individual o socialmente. En ese rumbo, debo reconocer, se ha dirigido el debate y aprobación del Proyecto de Constitución de la República que hiciera público en su momento la ANPP (aunque constreñido en el tiempo al tratarse solamente de una sesión ordinaria celebrada en dos días) y la consulta a la que se ha sometido el mismo a toda la sociedad cubana (pudiéndose proponer en los debates que se celebren adiciones, modificaciones, supresiones, incluso planteándose dudas que existan con relación al texto propuesto). Pero esa participación debe traducirse en efectiva jurídica y políticamente en todo momento. Así, por ejemplo, los ciudadanos cubanos que no residen permanentemente en el territorio nacional (al menos por dos años con anterioridad a cualquier proceso electoral o de referendo convocado, requisito exigible por la Ley No. 72 de 1992, Ley Electoral, en su artículo 6, para el ejercicio del sufragio activo) y que han sido convocados a participar en la consulta del Proyecto de Constitución, deben ser habilitados legalmente para participar en el futuro referéndum aprobatorio, cuando este sea convocado. La participación de ellos debe ser efectiva, no sólo para discutir, debatir o proponer, sino que debe tener un efecto vinculante o comprometido, para que resulte para ellos, en realidad, “su” Constitución nacional.
Entonces ¿estamos en presencia de un procedimiento de reforma constitucional, a la usanza de lo estipulado en el actual artículo 137, o nos encontramos ante un proceso de cambio constitucional originario, es decir de elaboración de una nueva Constitución, amparado en la potestad constituyente reconocida en el artículo 70 a la ANPP?
Desde mi punto de vista, de la actual redacción del artículo 137 se deduce que solamente es posible efectuar – técnicamente – la revisión o reforma parcial de la Constitución. Con la modificación a que se sometiera el mismo con la reforma constitucional de 2002, suprimiéndose en su primer párrafo las palabras: “(…) total o parcialmente (…)” y en el segundo párrafo las palabras: “(…) es total o (…)” (según los propios términos empleados en el Dictamen elaborado por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la ANPP) quedó restringida la posibilidad de reforma constitucional a una revisión parcial. Personalmente, no me caben dudas de que el constituyente entonces concluyó en que por este procedimiento no podría reformarse totalmente la Constitución, por lo que debería convocarse un proceso constituyente originario (bien, convocándose una asamblea nacional constituyente o, quizás, invocándose la potestad constituyente de la ANPP reconocida, en nuestras claves políticas y jurídicas, a la misma a partir del artículo 70).
O sea, la reforma o revisión constitucional contenida en el artículo 137 actual no implicará nunca la sustitución del texto vigente por otro, mediante el acto jurídico de la derogación (como bien se dispone en el Proyecto de Constitución en su Disposición Final Primera). Ello sólo será posible mediante un proceso constituyente originario o, bien en los términos planteados por la actual Constitución, invocando la potestad constituyente de la ANPP (reconocida en el artículo 70), toda vez que lo que se efectuaría, incluso en una reforma total admitiendo la tesis de su posibilidad, es la revisión del actual texto, pero permaneciendo vigente el mismo a posteriori del cambio constitucional, no derogándose.
Nos encontramos en presencia, entonces, de un proceso de elaboración de una nueva Constitución, que no se remite a modificar artículos y mantener una sistemática y coherencia constitucional con el actual texto, sino que se propone elaborar uno nuevo, perdurando algunas esencias, pero diferente, que, incluso, se propone expresamente derogar el anterior. No hay reforma, sino sustitución por una nueva carta magna. En este sentido, sígase, por ejemplo, los casos de las Constituciones vigentes en Colombia, Venezuela, Ecuador y Bolivia, donde adecuadamente se ha concebido la reforma constitucional para cambios parciales (como debe entenderse, en mi opinión), previendo la convocatoria a un proceso de cambio constitucional originario cuando se trate de elaboración de un nuevo texto con el propósito de transformar profundamente las bases del Estado y de la sociedad.
¿Tendrá límites formales y materiales el proceso de cambio constitucional convocado?
Por supuesto que también tendrá límites, como todo cambio constitucional convocado en cualquier sociedad.
En la clave de haberse convocado un proceso constituyente originario (declarado o reconocido plenamente como tal), incluso y tal como alerté antes, difícilmente sostenible sería que el mismo actuara sin límites algunos pretendidamente escudado en una soberanía popular “ilimitada”. A toda comunidad políticamente organizada, y la cubana lo es, siempre se le deberán entender unos límites mínimos (siempre materiales) en cualquier actuación política. Esos, que se han identificado como una suerte de límites metajurídicos, tratándose de valores esenciales para cualquier organización política y/o social, en sentido general, podrán ser fehacientes ejemplos. Entiéndase como tal el respeto y garantía de la dignidad humana, y con ello de todos los derechos humanos que gravitan en torno a la misma, el respeto a las minorías todas (no podrá en ninguna circunstancia imponerse las mayorías sino en base al resto de los grupos minoritarios identificados en toda sociedad), entre otros.
Para un proceso de cambio constitucional derivado en Cuba, como el que en definitiva asumió la ANPP en estos momentos, deben tenerse en cuenta los límites procedimentales explicitados en el artículo 137 (mínimamente, aprobación de la reforma propuesta por la ANPP mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número total de sus integrantes), que se agravan cuando se trata de los contenidos especialmente protegidos de carácter relativo (si la reforma se refiere a la integración y facultades de la ANPP o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados constitucionalmente, requerirá, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral en referendo convocado al efecto pro la propia ANPP).
Precisamente, estos contenidos especialmente protegidos, los relativos (modificables siempre por el procedimiento de reforma constitucional, cual proceso de cambio derivado) y los de carácter absoluto, identificados en la doctrina comparada como “cláusulas pétreas” o “cláusulas de intangibilidad” (el socialismo y el sistema político y social revolucionario, y cuyo carácter irrevocable lo establece el artículo 3 del actual Capítulo I, y la prohibición de negociar bajo agresión, amenaza o coerción de una potencia extranjera), implicarán los límites materiales a la reforma constitucional en Cuba. Estos últimos no podrán ser modificados ni alterados nunca invocándose este procedimiento de reforma dirigido a los órganos constituidos, siendo solamente atendibles frente a un procedimiento constituyente originario.
Más allá de todo ello, la salvaguarda del socialismo en Cuba, constitucional y jurídicamente hablando, exigirá, ante el carácter jurídicamente ambiguo que entraña la noción, que se determinen los límites concretos de su contenido esencial, identificando lo intangible o invariable materialmente (en el sentido de ofrecer mayores seguridades constitucional y jurídica al propósito de garantizar la irreversibilidad del socialismo). Y ello, en cierta medida no lo garantiza absolutamente el actual Proyecto de Constitución, en el sentido de identificar que será, inequívocamente el socialismo “cubano”, ni mucho menos lo garantiza a futuro al no determinar una jurisdicción constitucional extraordinaria (bien una Sala Constitucional como parte del Tribunal Supremo Popular, o bien mediante un Tribunal Constitucional autónomo), encargada de consolidar una dogmática constitucional al respecto.
En fin, ¿qué esperar del cambio constitucional convocado actualmente a propósito del Proyecto de Constitución de la República?
En principio, el Proyecto de Constitución de la República se propone salvaguardar unos mínimos vitales para el Estado y la sociedad cubanos actuales, y que están contenidos en la vigente Constitución. Ello es percebible en los fundamentos políticos (forma de gobierno republicana, forma de estado unitaria, sistema de gobierno asambleario, aunque con una modificación tangible en el nivel provincial donde se proponen desaparecer las asambleas provinciales del poder popular, órganos democráticamente electos y en su lugar designar los consejos provinciales, cual ligero retroceso en el carácter genésicamente democrático que deben caracterizar este tipo de órgano, soberanía popular, irrevocabilidad del socialismo, símbolos nacionales, ratificación del Partido Comunista de Cuba como fuerza dirigente superior de la sociedad y el Estado, por solo mencionar algunos), los fundamentos económicos (sistema de economía basado en la preminencia de la propiedad socialista sobre los medios fundamentales de producción, coexistencia de otras formas de propiedad), los derechos económicos, sociales y culturales que soportan la propuesta socialista cubana (el trabajo, la salud, la educación, el deporte, la educación física y la recreación, entre otros), la organización básica del Estado cubano (por destacar: los principios de organización y funcionamiento de los órganos del Estado, la ANPP como órgano supremo del poder del Estado, único con potestad constituyente y legislativa).
Entre las novedades que ofrece el Proyecto de Constitución, deben destacarse entre los fundamentos políticos: el reconocimiento del Estado socialista de derecho (apelándose a una de las categorías atribuidas por los marxistas al pensamiento burgués e históricamente menospreciada, desconocida o, en el peor de los casos, vilipendiada en nuestro país por sectores ideológicos e, incluso, académicos: Estado de Derecho), la consagración del pensamiento del Comandanta en Jefe Fidel Castro Ruz, reconocido líder histórico de la Revolución cubana, como fundamento del Partido Comunista de Cuba, y el reconocimiento de la Constitución como norma suprema del Estado (debiéndose reconocer aún que toda la sociedad, en su conjunto, y en particular todas las organización políticas, de masas y sociales, vinculan jurídicamente su actuación con apego irrestricto a la Constitución, no sólo de los directivos y funcionarios del Estado). Con relación a los fundamentos económicos, el reconocimiento de la propiedad privada ha sido, quizás, el más relevante de lo que se propone en este punto el Proyecto de Constitución. Otras cuestiones relevantes para el vigente orden constitucional que aparecen en el Proyecto de Constitución de la República, sin pretender agotar todas, son: la consagración de la ciudadanía “efectiva”, que exige que en el territorio nacional los ciudadanos cubanos se rigen únicamente por esta condición, no pudiendo hacer uso una ciudadanía extranjera; la ampliación del catálogo de derechos, deberes y garantías (cuyo título elimina el término de “fundamentales”), el rescate de las figuras del Presidente de la República y del Primer Ministro (los que antaño fueron reconocidos en Cuba), la constitucionalización de la Contraloría General de la República y el reconocimiento con carácter permanente del Consejo Electoral Nacional.
Tomado de Avilaiuris, La Red de los juristas avileños.
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